谁能得到代孕所生的子女的抚养权

代孕所生的子女的抚养权归代孕者

人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。借腹生子的，即使提供受精卵的夫妻与孩子存在血缘关系，代孕者为小孩的生母，依法享有对小孩的抚养权。

谁能得到代孕所生的子女的抚养权

首先，“借腹生子”是指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子，在我国现行法律中是被明令禁止的。虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

其次，尽管借腹生子为我国法律所禁止，但是对已经通过代孕生产的婴儿，其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。

有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，此类支持者认为，通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。

第三，双方签订的代孕合同违反法律规定，应属无效合同。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另外，人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。

综上，借腹生子，代孕者为小孩的生母，享有对小孩的抚养权。

2、不直接抚养代孕所生的子女的生父或生母要给付抚养费吗?

虽然代孕本质上属于出卖身体器官的使用权，但代孕妈妈和代孕所生子女之间仍具亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的孩子属于自然血亲下母子关系。代孕妈妈享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽的义务。若不尽义务，孩子的父亲就可以此提起变更抚养权的诉讼。

至于抚养费问题，代孕所生子女在法律上属于“非婚生子女”，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

代孕母亲与代孕子女是否存在抚养关系。

确定了代孕子女的法律地位，该问题即可迎刃而解。无论何种形式的代孕(包括代孕母亲提供卵子)，代孕母亲与代孕子女间均不发生父母子女关系(当然，这里指生父母子女关系)，代孕母亲不因代孕这一法律事实而与代孕子女产生亲属关系。

同时，代孕母亲如与该夫妻存在亲属关系，即决定了代孕母亲与代孕子女间的亲属关系，二者间是否存在抚养关系，依现行法律即可确定。至于代孕子女出生后，经协商，该子女的父母委托代孕母亲抚养该子女的，一切权利义务依委托合同确定。

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代孕的法律规范

1、不利于保护妇女生育自由和人身自由权

中国《妇女儿童权益保障法》第47条规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”如果一味放任委托双方自由协商，欺诈、胁迫代母代孕生育的情况也有可能出现，这必将侵害妇女生育自由权，如果协议对代孕妈妈的限制过多并实际履行，也侵害了代孕妈妈的人身自由权。

2、不利于维护代孕子女的利益

代孕孩子出生后，如果一方当事人恶意地以代孕协议主体不合法，意思表示不真实，违反法律或社会公共利益为由主张代孕协议无效或者主张撤消，或者代孕子女为残疾子女委托方以根本违约为由欲解除合同，都将会危害代孕子女的利益，也会给予社会增加负担。

3、容易引发社会纠纷

在代孕期间代孕妈妈是否有权自主决定人工流产，在孩子出生前委托方死亡或离婚时孩子的抚养权和生活安排如何处理，代母在怀孕过程中一旦产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任，酬金代孕中的费用在何种情况下才完全给付，都关系到双方当事人和代孕子女的利益，如果任由双方自行决定，便很有可能引发社会纠纷。综上分析，法律应对代孕协议的个人化问题予以规范。

年12月21日，全国人大会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》，草案明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎;禁止以任何形式实施代孕。

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