提供劳务者受害责任纠纷案例分析
提供劳务者受害责任纠纷案例分析
【案情】
年4月24日16时许，被告张某所有的A号货车进行年检，车检前须将车厢卸下，联系被告唐某所有的B号吊车(该车于年6月被注销)来起吊车厢，张某雇请原告刘某驾驶A号货车与其一同去开发区卸吊车厢。唐某将吊车停靠在货车的左侧，刘某上到货车车厢上栓吊车绳，捆绑吊车还未下车，被告唐某便开始起吊，大约吊起3米高度时尼龙绳吊带断裂，货车车厢掉落下来，车厢一角砸了刘某脚板，致其受伤，构成九级伤残。因协商未果，原告刘某起诉到法院，要求被告张某和唐某共同赔偿其损失4万余元。
【分歧】
那么，该纠纷属于何案由及如何赔偿，存在如下两种意见：
第一种意见：本案原告刘某是为被告张某提供劳务(驾驶车辆)、并为被告唐某提供劳务(捆绑吊绳)而造成人身伤害的后果，二被告负共同赔偿责任，故本案的案由应是物件脱落、坠落损害责任纠纷。
第二种意见：本案中刘某系因唐某的吊车所伤，应是物件损害责任纠纷。故对于原告的人身损失，不应当由二被告负共同赔偿责任，只能由被告唐某承担赔偿责任。
【评析】
赞同第二种观点，理由详述如下：
首先，根据我国《侵权责任法》第八十五条之规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、堕落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，发生这次事故的原因系被告唐某驾驶被注销的B号吊车，在为张某有偿起吊车厢过程中违反操作规程，使用不合格尼龙绳，在原告受害人刘某还未离开被起吊车厢下面的情况下，而造成刘某伤残事故的发生，属物件损害责任纠纷，进一步细分案由应属物件脱落、坠落损害责任纠纷。
其次，按照《侵权责任法》第八十五条的规定，物件脱落、坠落致人损害采取的是过错推定的归责原则，对于被告的过错，采取的是举证责任倒置的方式，由被告反证证明其没有过错。至于被告证明其没有过错的内容，法律并未进行规定，按照物件管理的一般原则，被告应该证明自己的行为符合一般管理人的注意标准。
在本案中，被告唐某作为B号吊车的所有人和使用人，应当预见该尼龙绳不能吊起重达6吨的货车车厢，且该尼龙绳有可能断裂造成被吊物A号货车车厢坠落，造成原告损害的后果，而没有预见或者疏忽大意，被告唐某不能举证证明自己没有过错，故对于原告刘某的损失，应承担赔偿责任。
最后，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
我们知道，物件损害责任属于一种特殊侵权责任，其归责原则适用于过错推定原则，即建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人造成了他人损害而又不能举证证明自己没有过错的，就要依法承担赔偿责任。赔偿后，如有证据证明还有其他责任人的，可以向其他责任人追偿。
提供劳务者受害责任纠的相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》 调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
提供劳务者受损害纠纷的处理
案情简介：年，贵州某某工程有限责任公司与某某医院签订了一份建设工程承包合同，承建该医院综合大楼。该公司又将该工程的土建部分的人工部分单包工给程某某三人，程某某又将该工程的木工模板部分分包给孙某。年10月13日中午，孙某雇请的工人杨某严重醉酒酒后攀上17楼上室内的脚手架，不慎从3.3米高度摔下，跌倒地板上，导致二级伤残。杨某将上述有关单位及个人诉至法庭，法庭以提供劳务劳务者受害责任纠纷提起诉讼。程某某等委托笔者为代理人，以下是笔者的代理词;
代理词：
审判长、审判员：
根据法律的规定，贵州黔平律师事务所接受程**、赵**、陈**三人的委托，指派我担任杨*诉孙*、贵州****集团、陈*、赵**、陈**、及第三人贵州**建设工程有限责任公司、陈振*提供劳务者受损害责任纠纷一案中被告程**、赵**、陈**的诉讼代理人，出席法庭，参与本案诉讼活动，依法维护委托人的合法权益。本代理人的代理权权限为一般代理。
接受委托以后，代理人依法履行职责，结合今天的法庭调查，发表以下代理意见，供法庭参考并请求采纳：
一、关于各当事人在本案中的责任
本案是一起提供劳务者受损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，处理本案，应当适用侵权责任中的过错责任原则，即根据当事人“各自的过错承担相应的责任”。根据我国民法规定，侵权责任必须具备四个方面的构成要件：一是违法行为。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。侵害人身权的违法行为是指公民或者法人违反法定义务，违反法律禁止性规定而实施的，以公民人身权为侵害客体的作为或者不作为;二是损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵犯，并造成财产利益和非财产利益的减少或者灭失的客观事实。这是构成这一民事责任的首要条件，只有当行为人的违法行为造成损害事实，行为人才承担民事责任。这里的损害，从广义上讲，包括财产上的损害和人身上的损害即造成受害人在财产上或者人身上的损害;三是因果关系，作为构成侵害公民生命权、健康权的民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间存在的前因后果的联系，只有违法行为与损害事实之间存在这种因果关系，说明损害是由违法行为所引起的，行为人才承担民事责任。确定因果关系就是要从客观现象中去寻找揭示他们之间存在的不依照我们的意志为转移的必然联系;四是主观过错。主观过错是构成侵害公民生命、健康权的民事责任的主观要件。违法行为人只有在实施违法行为当时主观存在过错才承担民事责任。过错就是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，分为故意和过失两种状态。根据以上法律规定，代理人对当事人各方在本次损害中的过错责任分析如下：
1、本案原告杨*应当对本次损害产生的后果承担主要责任。
根据第三人陈振*的陈述及事故调查记录和安全事故综合会议记录显示，原告杨*在上班以前曾经喝过酒。根据贵州警官职业学院司法鉴定中心《法医毒物学司法鉴定检验报告书》(贵警院司鉴中心【】)法毒鉴字第1894号)鉴定结论：杨*血液中检出酒精成分，其含量为每百毫升血液中酒精含量为177.75毫克。根据国家质量监督检验检疫总局gb/t 19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，每百毫升血液中酒精含量等于或大于80毫克为醉酒状态。杨*上班时血液中酒精含量超过国家醉酒标准的2.2倍以上，属于严重的醉酒状态。在这样严重醉酒状态下，进行高空作业，可以毫不夸张的说，不出事是侥幸，出事是必然。《中华人民共和国安全生产法》第49条规定：“从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品”。原告杨*正是在严重醉酒的情况下，攀上3.3米(原告自认)高的脚手架，导致其坠落楼面致伤致残。其在严重醉酒状态下攀登上高度为3.3米高的脚手架的行为，是导致其坠落楼面致伤致残的主要原因。本代理人认为，原告杨*在提供劳务中因为在醉酒状态下高空作业，其行为的违法性是十分明显的，其行为与损害后果之间的因果关系也是十分明显的，其对给自身造成的损害后果应当承担主要责任(70%)。
2、本案被告孙*作为接受劳务一方，应当承担相应的责任。
本案中，被告孙*作为工程的分包者，雇佣原告杨*为其提供劳务，是侵权责任法规定的接受劳务一方。在安排劳务者进行高空作业时没有采取安全防护措施，其行为违法了《中华人民共和国安全生产法》第21条：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”同时，根据第三人陈振*的陈述，被告孙*在安排工人作业时，疏于管理，对原告杨*醉酒后上岗作业的情况没有及时发现、劝阻和制止，对导致事故的发生，其主观上也是有过错的，也应当承担相应的责任。
3、关于本案被告贵州****集团及程**等三人是否应当承担赔偿责任的问题。
法庭确定本案的案由提供劳务者受损害责任纠纷，也就是说，本案人民法院需要审查的是针对在提供劳务者受到损害这一法律关系中，如何确定责任主体即赔偿义务人。在这一法律关系中，适用法律是《中华人民共和国侵权责任法》，该法三十五条及《最高人民法院关于侵权责任法司法解释》第58条已经十分明确规定了提供劳务受损害责任纠纷的责任主体“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该法规定，本案的责任主体限于提供劳务和接受劳务的双方。《最高人民法院关于侵权责任法》司法解释第58条对此也作了相应的规定：“第三十五条后段规定的相应责任，包括下列情形：(一)接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的，应当承担全部责任;(二)提供劳务一方过错造成自己损害的，由自己承担全部损害后果;(三)对损害的发生或者扩大，双方均有过错的，适用侵权责任法第二十六条规定，根据双方各自的过错承担赔偿责任。”，司法解释对各方责任这一概念的外延做了限定即承担责任的三种情形。在提供劳务受损害责任纠纷这一法律关系中，法律只规定了接受劳务和提供劳务双方的的权利义务关系。除此之外，不存在其他第三方承担责任情形。因此，代理人认为，在这一法律关系中，贵州**建设工程有限责任公司、贵州****集团以及程**等三人，不是这一法律关系的责任主体，不享有权利，也不承担义务。本案原告将工程的承包方贵州**建设工程有限责任公司和发包方贵州****集团以及分包方程**等三人列为被告和第三人，请求承担赔偿的连带责任，是没有法律根据的。
原告在诉状中称：“第三人贵州**建设工程有限公司和被告贵州****集团将工程转包给无资质的被告程**等三人以及再次转包给无资质被告孙*在主观上均具有过错，依法应对原告的损失承担连带责任”。代理人认为本案中工程是否存在转包，转包过程中的承包方是否具备资质，不属于本案审查的内容。因为，根据侵权责任法及司法解释的规定，贵州**建设工程有限公司和贵州****集团以及程**等三人不是本案法律关系的责任主体。即便原告主张的工程存在转包，转包中涉及资质的问题属实，也是属于是否行政违法的问题。行政违法与民事侵权属于不同的法律关系，应当适用不同的法律、法规进行调整，两者之间不必然产生联系。
需要说明的是，代理人认为，本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。第一，从法律效力上讲，《侵权责任法》属于法律，是立法机关即全国人大常委会制定的，而司法解释是最高人民法院作出的，当两者发生冲突的时候，应当适用法律;第二，从时间上讲，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》是2003年12月26日发布，自2004年5月1日开始施行的;《侵权责任法》是2009年12月26日颁布，至2010年7月1日开始施行的。当两者发生冲突的时候，应当适用施行时间在后的法律;第三，从适用的法律关系看，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的该条规定是针对雇用法律关系的，而《侵权责任法》则是针对提供劳务者受损害责任纠纷这一特定的法律关系的，既然本案的案由是提供劳务者受损害责任纠纷，理所当然是应当适用《侵权责任法》及相关司法解释的规定。
二、关于本案原告起诉的赔偿范围及标准。
代理人对原告主张的第1-3项、第6-8项没有异议。对第4-5项、第9-10项有异议(略)。
另外要提及的是，本案发生以后，被告程**三人在原告到贵阳骨科医院治疗期间，为原告垫付了医疗费93151.77元。虽然原告在起诉中没有主张这笔医疗费用，但是这是一起责任纠纷，法庭在明确各方责任的同时，也应当将本按实际发生的全部损失进行统计，才能明确各被告在案件中应承担的份额。
综上所述，代理人认为，本案中，法律关系主体是原告杨*及被告孙*，本案的责任主体也是原告杨*及被告孙*。这一点，侵权责任法及相关司法解释已经作了十分明确的规定。除此，不应当有第三者承担民事责任的情形。本案原告之所以在提供劳务过程中受到损害，在严重醉酒的情况下进行高空作业是导致事故发生的主要原因，其本人应当承担主要责任;本案被告孙*作为接受劳务一方，没有采取安全防护措施，对原告醉酒后进行高空作业的行为没有及时发现、及时劝阻和及时阻止，主观上有一定过错，也应当承担相应的责任。
此致
本案合议庭
被告程**等三人的代理人
xxx
二零xx年四月二日
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提供劳务者受害伤残鉴定标准时间
一、因伤残等级鉴定标准不同在审判实践中产生的问题
如前所述，在人身损害案件的审判实践中，进入诉讼程序的人身损害案件大部分都涉及到伤残等级鉴定，因此伤残等级鉴定的标准对于人身损害案件审理至关重要。但由于当下在伤残等级鉴定中有通行的《道标》与《工标》这两大国家标准，而许多情形下适用何种标准并未有明确规定，使得审判实践中出现了一系列的问题。我们通过对渝水区法院2009年至年审理的人身损害赔偿案件进行统计、分析，并选取典型案例进行剖析，总结归纳出审判实践中存在以下问题：
(一)对于一般人身损害案件应适用哪一鉴定标准存在争议
如前文所述，涉及到道路交通事故及工伤的人身损害案件都有相应的伤残等级鉴定标准，但对于一般人身损害案件却没有相应的标准，造成法院委托的鉴定案件中有些适用《工标》，有些则适用《道标》，而法官对于应采纳哪一种鉴定标准也认识不一。这对于审判实践有很大的影响，时常会因此出现同样属于一般人身损害案件，却适用了不同鉴定标准，造成同案不同判的情形。以下是两个典型案例：
案例1：敖某受雇于付某在工地做工，不慎被脚手架砸伤，其自行委托司法鉴定所鉴定为八级伤残，该鉴定所适用的标准为《工标》。付某对该鉴定结论不认可并申请了重新鉴定，重新鉴定时法院委托南昌的司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构依据《道标》作出鉴定，结论为九级伤残。敖某对于其伤情适用《道标》有异议，法院遂向该鉴定所发函，该鉴定所答复称敖某受伤并非工伤，故不应适用《工标》而应适用《道标》，同时该鉴定所认可如果适用《工标》敖某应当评定为八级伤残。后法院依据伤残八级作出判决，上诉后，维持原判。
案例2：四通公司承接了某公路改造工程，之后其租赁了肖某的推土机进行作业，并由肖某操作推土机。刘某驾驶摩托车在跨越改造的公路时，被肖某操作的推土机撞伤。该事故经交警认定肖某承担事故主要责任，刘某承担事故次要责任，四通公司由于未在施工路段及时设置警示标志及采取防护措施，也承担事故次要责任。刘某自行委托鉴定所进行鉴定，该鉴定所适用《工标》认定刘某构成九级伤残。四通公司认为本次事故属于交通事故，应适用《道标》，故申请重新鉴定，重新鉴定依据《道标》认定刘某构成十级伤残。之后法院发函，要求鉴定所适用《工标》对刘某的伤势作出认定，该鉴定所出具补充鉴定意见，说明刘某的伤势如果适用《工标》，可构成九级伤残。后法院认定本次事故中的推土机是履带式推土机，并非轮式车辆，不属于《道路交通安全法》所称的“机动车”，故本案不属于交通事故，遂对依据《道标》作出的鉴定结论不予采信，而采信了《工标》的鉴定结论认定刘某构成九级伤残。该案上诉后，二审亦认可本案不属于道路交通事故责任纠纷，而属于地面施工损害责任纠纷，但二审认为本案中刘某受伤是因为在驾驶摩托车行驶过程中与正在现场施工的推土机发生碰撞所致，且刘某的事故也不属于工伤，遂依据《道标》认定刘某为十级伤残。
案例1与案例2同样都是属于一般人身损害案件，一审均依据《工标》作出了判决。但二审中，案例1维持了一审的判决，案例2却因受害人遭到的侵害是因驾驶摩托车与推土机发生碰撞所致而认定应适用《道标》。可见，实践中，对于一般人身损害案件应适用的鉴定标准，即使在同一法院，尚且会出现认识不一致的情形，在不同的法院，这种情况自然更加普遍了。
(二)当出现竞合侵权行为时，对于不同的赔偿义务人应当如何适用鉴定标准存在争议
在审判实践中，常常会遇到受害人受到的伤害是两种不同类型的侵权行为的竞合，最常见的就是道路交通事故与劳务受害纠纷相竞合，这种侵权行为的性质在《侵权责任法》中没有明确规定，但学界通常称之为竞合侵权行为，其对应的责任形式的是侵权法中的不真正连带责任。以下是典型案例：
案例3：驾驶员陈某驾驶作业车在公路上作业时，将正在施工的何某、黎某砸伤，何某、黎某系中贤公司雇请施工的。肇事的作业车在太平洋保险公司(以下简称保险公司)投保了交强险及商业三责险。鉴定机构依据《工标》认定何某、黎某构成九级伤残。但保险公司认为本案系交通事故，应适用《道标》。重新鉴定时，鉴定机构认为何某、黎某系在提供劳务过程中受到伤害，故依旧适用《工标》认定何、黎二人构成九级伤残，后又应法院要求，鉴定机构出具公函说明如果适用《道标》二人仅可构成十级伤残。经法院调解，保险公司依据十级伤残与何某、黎某达成了赔偿协议，二人撤诉。后二人又以劳务受害纠纷起诉雇主中贤公司，要求其赔偿十级伤残与九级伤残的差额部分，但中贤公司抗辩称本案属于交通事故，保险公司已经理赔，故其不应再承担赔偿责任。该案现正在审理中。
在上述案例中，雇主与肇事司机、保险公司都是赔偿义务人，但雇主与肇事司机、保险公司之间承担的是一种不真正连带责任。所谓不真正连带责任，指的是多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任。不真正连带责任有一个重要的特点，即虽然每个侵权人各负赔偿责任，但只要侵权人之一履行了赔偿责任则全体责任人的责任都归于消灭。对于受害人来说，“虽然享有不同的损害赔偿请求权，但只能择一行使，其选择的请求权全部实现后，其他请求权消灭”。具体到案例3中的劳务受害责任纠纷与交通事故责任纠纷竞合情形下，伤者既可以选择以劳务受害责任起诉雇主中贤公司，也可以选择以交通事故责任起诉肇事司机及保险公司。但选择其中之一并获得赔偿后，就不能再向另一方起诉。同时，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故如果何某、黎某选择以是雇主中贤公司起诉，中贤公司赔偿后，还可以向肇事司机及保险公司追偿。因此本案中何某、黎某一开始选择以交通事故的案由起诉肇事车辆及保险公司，本来也并无不当，但由于新余市本地的鉴定机构对于劳务受害案件适用的鉴定标准都是《工标》，就造成了案件中的问题：(1)何某、黎某能否以《工标》的伤残鉴定结论来要求道路交通事故的肇事者和保险公司进行赔偿?(2)假如最后法院支持肇事者和保险公司的抗辩，判决其以《道标》的鉴定结论来赔偿何某、黎某，那么对于两个标准之间鉴定等级的差额部分，何某、黎某能否再向雇主中贤公司要求赔偿?
二、伤残鉴定标准适用问题产生的原因
(一)一般人身损害赔偿案件没有一个国家标准予以适用
当前在我国的伤残鉴定标准领域，只有两个国家标准， 一个是适用于道路交通事故的《道标》，一个是适用于工伤的《工标》。这两类标准适用的人身损害案件都有其特殊性：道路交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件;而工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。这两类案件在实践中都有很大数量，以渝水区法院为例，2009年-年间，道路交通事故案件总数达到了634件，占到总的人身损害案件数量的一半以上，工伤事故案件虽然不多，但主要是因为其大部分都在社会保险行政部门解决了，走入诉讼程序的不多。因此国家对这两类特殊的人身损害赔偿案件都制定了相应的国家标准，但对于除这两类案件以外的一般人身损害案件，虽然其数量也很庞大，却没有一个国家标准予以适用。
对于这一问题，最高人民法院曾经尝试解决，其在2005年1月曾经发布过《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，且该标准第1.2条明确规定：“本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定。属于工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准。”从该标准规定的适用范围来看，其制定目的就是为了解决一般人身损害伤残鉴定适用标准问题。但遗憾的是，这一标准在实践中适用非常之少，从我们调查了解到的情况看：全国仅有浙江、湖北两地规定了适用此标准，其余地区的相关规定中均未涉及此标准，广东省甚至在年7月由司法鉴定协会发布的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引(试行)》中明确规定：“鉴于最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》一直没有正式颁布执行，因此人身伤害案件不应采用该鉴定标准进行评定。” 而从渝水区法院的情况来看，近年审理的人身损害案件中，未有一例适用的是这一标准，许多一线法官甚至不知道有这一标准存在。该标准之所以未能广泛适用，主要是因为2005年2月28日，十届全国人大十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定明确规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。至此，该决定明确规定了法院内部不再设立鉴定部门，司法鉴定机构由符合条件的民间个人或组织设立。故法院不再直接进行司法鉴定工作，而是将需要进行司法鉴定的事项向司法鉴定机构进行委托，这在一定程度上保证了司法鉴定机构的诉讼中立性。但在此种背景下，既然法院已经没有设立鉴定机构的资格，那么其理应也不再具有制定鉴定标准的资格，故其之前制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》也自然很难得到认可，这直接导致了这一鉴定标准被挂起，九年过去了依然还是试行状态，没有正式施行，各地方也极少会采纳这一标准。
因此，关于一般人身损害案件，并没有专门的国家级鉴定标准予以适用，这对审判实践中该类案件的审理造成了很大障碍。
(二)一般人身损害应适用哪一个标准没有明确规定，导致各地做法不相同
在没有专门适用的标准的情况下，一般人身损害案件的伤残鉴定必然要选择一项其他的标准予以适用，但目前全国并未有统一的规定。实践中主要有两种观点：一种观点认为应适用《道标》，理由是道路交通事故损害赔偿的计算方式与一般人身损害一致，都主要是适用最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》，而工伤的赔偿计算是依照《工伤保险条例》来进行的计算，与一般人身损害赔偿的计算标准完全不同。另一种观点认为应适用《工标》，理由是根据最高人民法院(1999)217号《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的内容：“要准确把握故意伤害致人重伤造成严重残疾的标准，在有关司法解释出台前，可统一参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-1996)确定残疾等级，”根据这一规定，故意伤害致人重伤造成严重残疾的，按《工标》鉴定，因此对于一般人身损害造成的伤残，也应按《工标》鉴定;此外，持该种观点的人还认为，对于一般人身损害案件，如果适用《道标》或《工标》都没有超越法律的规定，则应从宏观上去着眼，遵循“就高不就低的原则”，适用《工标》以便更有利于保护受害人的合法权益。
正因为实践中有着以上两种截然不同的观点，导致各个地区的法院及司法鉴定机构做法不尽相同。从渝水区法院的情况来看，由于本地的鉴定机构都公认一般人身损害鉴定应适用《工标》，故当事人在诉前自行委托的在本地鉴定机构所做的伤残鉴定都是适用的《工标》，但进入重新鉴定程序时，为了让当事人对重新鉴定机构更加认可、信服，通常委托的都是南昌市的鉴定机构，但前已论述，南昌市法院系统对于一般人身损害案件的适用标准已经达成了适用《道标》的一致。于是当案件委托到南昌后，部分鉴定人会因为该案系新余市法院委托，遂与案件的承办人沟通应适用的标准，部分鉴定人则直接适用《道标》，造成了重新鉴定时适用标准的不一。事实上，这种对于一般人身损害伤残鉴定适用标准的认识不统一的情形不仅仅在江西存在，在全国各地的法院系统及司法鉴定机构都存在，主要体现在三个方面：
1、各个省、直辖市的规定不同。例如：北京市司法鉴定业协会于2009年12月1日发布了《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》(京司鉴协发[2009]4号)，规定对于一般人身损害案件适用其自行制定的这一标准;而湖南高院于2005年1月12日发布的《关于统一适用<职工工伤与职业病致残程度鉴定标准> (GB/T16180-1996)中有关条款的通知》(湘高法技[2005]2号)中规定：在最高法院出台新的规定前，人身损伤案件的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-1996);上海高院在2003年民一庭《民事法律适用问答选登(二)》中明确：“工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准只能适用于劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定，其他的人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。”
2、部分省份内部的法院系统与鉴定协会的规定不同。例如江西省，其南昌中院于2009年通过召开审委会的方式内部统一了一般人身损害案件应适用《道标》，但江西省司法鉴定协会于2010年出台的《法医临床司法鉴定若干问题的执业规范(试行)》却规定一般人身损害案件应适用《工标》。
3、部分省份的法院系统内部规定不同。例如，广西于1999年4月由高级人民法院、人民检察院、公安厅联合发布《人身伤害致残程度评定(试行)》，规定该标准适用于一般人身损害案件;但广西高院2002年的《全区法院民事审判工作会议纪要》中又认为一般人身损害案件参照《道标》较为合适，却未提及上述由其公检法联合发布的《人身伤害致残程度评定(试行)》是否还适用。又如湖南高院于1996年6月发布了其地方自行制定的《人身损伤致残程度鉴定标准(试行)》，规定该标准适用于人身损害案件，2005年1月12日该高院又发出前述的《关于统一适用<职工工伤与职业病致残程度鉴定> (GB/T16180-1996)中有关条款的通知》(湘高法技[2005]2号)，其中规定：“在最高法院出台新的规定前，人身损伤案件的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”，但也未提及之前其于1996年自行制定的鉴定标准是否还有效;随后其辖区内的湖南省永州市中级人民法院又于年4月12日发布了《关于人身损害赔偿适用伤残标准及赔偿方式的指导意见(试行)》，该意见第三条规定：不属于本指导意见第一条(因工伤或职业病致伤残)、第二条(道路交通事故致伤残)规定的人身损害案件中伤残等级的评定，除故意伤害致人重伤造成严重残疾的，参照适用《道标》。可见，对于一般人损案件适用标准的问题，各省的高级人民法院有时会前后出台两个完全不同的规定，而其辖区的中级人民法院又有可能出台与省高院完全不同的规定，混乱程度可见一斑。
在没有一个全国统一的规定来明确一般人身损害案件到底应适用哪一个标准的情况下，各地纷纷尝试在本地区范围内统一这一问题，这一初衷本是好的，但各鉴定协会以及不同级别的法院都纷纷对此作出规定或提出倾向性意见，且各自选择适用的标准还不尽相同，这反而加剧了实践中的混乱。
(三)司法鉴定机构为更好的盈利，在单方委托的情况下，往往适用更加宽松的鉴定标准
在起诉前，当事人通常会自行委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定。对于像交通事故案件，由于《道标》系国家强制标准，鉴定机构都会适用《道标》来进行伤残鉴定。但是对于一般人身损害案件，除非该地已经对该类案件应适用标准进行了明确的规定，否则鉴定机构往往会倾向受害方而适用更加宽松的《工标》，从上述渝水区法院近年审理的人身损害案件就可以看出：本地的鉴定机构对于一般人身损害案件，全部适用的《工标》;甚至对于交通事故案件，只要出现与劳务受害等一般人身损害竞合(如案例3)，或是出现与合同关系的竞合(如案例4、5)，本地的鉴定机构也全部是适用更加宽松的《工标》。
鉴定机构之所以通常都会选择适用《工标》，主要原因有两点：(1)受害人通常处于弱势地位，许多鉴定机构从保护受害人的角度考虑，选择适用《工标》以便让受害者获得更多赔偿。(2)前已论述，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中规定了法院、司法局等单位不再设立公立的鉴定机构，民事部分的伤残鉴定工作全部由符合资质的社会鉴定机构承担。但这些鉴定机构都属于民间鉴定机构，国家并不会给予其财政保障，全部要自负盈亏，这也就注定了它们在运作过程中必须以盈利为目的。而一个城市通常会有好几家鉴定机构，它们之间必然也存在竞争。所以为了吸引更多伤者来自己的鉴定机构进行鉴定，只要不违反法律规定，这些鉴定所必然会倾向适用有利于伤者的《工标》来进行鉴定。
(四)法院对于重新鉴定的启动相对随意
在人身损害案件中，当事人往往会在诉讼前自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，起诉之后，另一方当事人却可能会以该鉴定为原告方自行委托的鉴定为由申请重新鉴定。对于此类重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”虽然法律规定准许被告重新鉴定申请的前提是必须以其“有证据足以反驳”为前提，但在审判实践中，该规定贯彻的却不尽如人意，办案法官由于对某些专业知识的欠缺，且担心不重新鉴定导致事实认定不清而承担责任，故对于当事人的重新鉴定申请倾向于径直同意，往往只要是原告自行委托的鉴定结论，被告方申请重新鉴定都会被批准，法院很少要求被告方提供明确、具体、详细的重新鉴定理由。但其实许多被告并不是真的对鉴定意见有异议，仅仅是为了以时间换空间，或试试运气。而在一般人身损害案件中，受害人诉前的伤残鉴定极少有与对方协商，通常都是自行委托进行的，这就造成一般人身损害赔偿案件中，只要被告申请了重新鉴定，法院通常都会准许。随后重新鉴定一旦因为适用了《道标》而导致伤残等级降低，原告方会不服，认为应适用《工标》(如案例1、2、);如果适用《工标》导致伤残等级不变，被告方又会不服，认为应适用《道标》(如案例3、4)，造成法院不得不再次发函要求鉴定机构出具补充意见。这种反复无常不但拖延了案件审理时间，耗费了司法资源，也使得鉴定结论处于不安定的状态之中，导致法官对于案件应适用哪一种鉴定标准更加难以把握。