以物抵债协议审查认定需要注意什么
物抵债协议审查认定注意事项
一、在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议的性质及效力
当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，本质乃为债权提供担保，但难免存在流质(抵)契约之嫌。关于流质(抵)契约，我国担保法及物权法均采禁止性规定。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
实践中，以物抵债的表现形式有多种，如“到期不能偿还，用抵押物抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”、“债权人有权以借款额收购抵债的房产”、“债权人收购抵债房屋、欠款自动转为购房款”等。很少直接订立流质(抵)契约担保条款，而是出现一些有争议的做法，如债权人和债务人在债务发生时或债务到期前，订立买卖合同，约定债务履行期间届满债务人不能履行债务时，双方履行买卖合同，按原债务价款将买卖合同的标的物转让给债权人。即“名为买卖、实为担保合同”。笔者认为，对以物抵债的各种不同表现形式应认真审查其抵债的本质，不应简单以意思表示真实，有对价便认定其效力。
对于上述这种貌似合法的买卖合同的行为，其实质属于典型的规避担保法和物权法中禁止流质(抵)契约的行为。可理解为合同法第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”行为，而确认其无效。对于明显违背禁止流质(抵)契约规定的以物抵债协议，应按照合同法第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，而确认其无效。对于债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，应驳回其诉讼请求。
二、在债务清偿期届满后达成以物抵债协议的性质及效力
在一起以物抵债案件中，双方当事人约定以被告所有的机动车一辆折抵其欠原告的20万元借款，其将车交付原告，但因故未能办理车辆过户手续。后原告诉至法院，要求确认该车辆的所有权归自己，并由被告协助其办理过户手续。审理中法院查明，该车辆在诉前已被其他法院的一起债务案件进行了诉讼保全(查封)，本案当事人无法直接办理过户手续。后法官根据双方的抵债协议出具了调解书，确认该车辆折抵20万元归原告所有，被告于三十日内协助原告办理车辆的过户手续。后该被告陆续有多起以物抵债协议确认案件进入诉讼。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何?
以物抵债，学理称为代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭。对此，我国法律未见明确规定，我国台湾地区民法典三百九十一条规定：“债权人受领他种给付以代替原定给付者，其债之关系消灭。”其构成要件有四：一是须有原债关系的存在;二是须以他种给付代替原定给付;三是须有当事人代物清偿的合意;四是须清偿受领人现实受领他种给付。故代物清偿协议为要物合同(实践性合同)，除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。
上述案例中，双方当事人均明知车辆被其他法院查封，而坚持确认其抵债协议，被告虽已将车辆交付原告，但因车辆属于特殊动产，未进行过户登记，不得对抗第三人，故该以物抵债协议不具有对抗查封在先的另案债权人的效力。根据后续出现的多起以物抵债协议诉讼，本案当事人极有通过虚假诉讼转移责任财产、损害第三人利益之嫌。
但就本案而言其目的恐将落空，因另案诉讼保全查封的车辆在进入执行程序后将转入执行中的查封，另案申请人可直接申请拍卖、变卖该车辆。即使本案原告通过执行异议程序也无法排除执行，因为根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定，金钱债权的执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。只是本案法院出具的调解书，也将面临无法执行的困境。故笔者认为，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人不履行或无法履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应驳回其诉讼请求。
同时，不予确认未实际履行的以物抵债协议也有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。当然，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议并已办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，应不予支持，除非一方认为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销的情形，可请求法院变更或撤销。p副标题e
三、审判中当事人达成以物抵债协议的处理
在债权债务案件的审判中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院按照以物抵债协议制作调解书的，应如何处理?
物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 该条规定了基于公权力产生的物权变动，且未区分动产与不动产，统一规定为“自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时”发生物权变动的效力。因人民法院的法律文书导致物权变动的，该法律文书本身即为有效的物权变动公示方式，不必再通过动产交付或者不动产登记进行公示。关于此处“法律文书”有不同的认识，或认为并非人民法院所有的法律文书皆有此种效力，只有形成判决才能发生物权变动的效力。我国台湾地区法院的判例明确指出，因判决而无需登记即取得不动产物权中的所谓判决“系指以该判决之宣告足生物权法上取得某不动产之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包含其他判决在内。”
或认为该条并未明确限制法律文书的种类，凡是人民法院作出的直接为当事人创设或变动物权的的判决书、调解书、裁定书等均具有此种效力。最高人民法院《关于物权法若干问题的解释(一)征求意见稿》第9条就“发生法律效力的法律文书”列出了三种意见：第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书不在此限。
物权法第二十八条属于概括性规定，并未明确具体法律文书类型，对于此处“法律文书”的范围有赖于“对现有法律、司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑”。调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，故应包含具有直接导致物权变动内容的调解书。因公权力的介入使此种法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，调解书的制作，应极其慎重，防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。除审查当事人的意思表示是否真实外，还需要审查当事人对于抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。一般在债权债务案件的审理中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，应建议其申请撤诉。若当事人不撤诉而坚持要求制作调解书的应不予支持。对其债权债务法律关系继续进行审理。对于当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，依照民诉法解释第三百六十条规定经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。若查明存在当事人恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，应依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。
执行中当事人达成以物抵债协议的处理
执行中，当事人自行达成以物抵债协议相当于执行和解。对被执行人的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对于法院已采取控制性措施的财产，民事诉讼法解释第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”对此，笔者认为执行实践中，应依法严格审查当事人之间的达成的以物抵债协议：
第一、该协议是否为双方当事人真实意思表示;
第二、被执行人是否有处分权，是否存在共有人等;
第三、该财产上是否存在担保物权、优先权、轮候查封等影响权利转移的事项;
第四、双方约定是否损害其他债权人合法权益(如折抵价格畸低等)和社会公共利益。
经审查若存在上述情形，应不予认可该协议，继续拍卖、变卖查封、扣押、冻结的财产;否则，可以对作价后的被执行人财产裁定以物抵债。根据民事诉讼法解释第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依照法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” 值得注意的是此处以物抵债裁定转移的应为“所有权”可以转移的“财产”(如车辆、房屋等)的所有权，而不包含土地使用权等。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”故双方就出让土地使用权达成以物抵债协议，应经评估作价，且裁定中应明确需向国土资源部门办理土地使用权变更登记。若抵债财产未被人民法院采取查封、扣押、冻结等控制性措施，双方达成以物抵债协议，且能够折抵完毕的，可以要求申请人撤回执行申请，终结执行。若未折抵完毕的，对剩余部分，继续执行。
在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以提出执行异议。对于被执行人与他人恶意串通、通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，应据情节对其采取罚款、拘留以及追究刑事责任等处罚措施。
以物抵债的风险管理
第一，要制定和完善以物抵债管理制度。
有关部门应制定和完善统一的以物抵债资产管理办法和实施细则，严格审核以物抵债企业的条件和接收抵债资产的范围，对抵债资产的接收、管理、处置等操作流程做出明确规定，明确划分各级商业银行对抵债资产的管理职责和权限，统一规范抵债资产损失责任，防止道德风险。同时，银行各部门应相互配合、相互监督、多方联动，将责任制落实到各个环节，实行增奖贬罚的激励制度，增强有关人员管理资产的责任心与积极性，使以物抵债管理办法切实落到实处。
第二，维护管理好现存抵债资产也不可或缺。
是租赁与经营并举，维护与利用并行。一方面对于地理位置好、有特殊利用价值的不动产，可采取租赁方式，使抵债资产产生最大的效益。另一方面对于整体收回的尚具有经营效益的企业、商店、酒店等不动产，可暂时采取委托经营、承包、招商等方式，使其继续运转产生利润，从而避免停产造成设备毁损、市场丧失等整体资产贬值的结果，待条件成熟后再进一步处置。二是开展仓储业务，做好动产保管工作。目前，银行有些抵债动产由于不能及时处置变现，又无处放置，只好露天存放，损毁十分严重。因此，银行应开展仓储业务，这样不仅解决了收回抵债资产的存放、保管问题，更可通过收取社会仓租和投资房地产增值，在防范风险的同时，增加经营收入，改善经营环境。
第三，择卖时机和方式，及时处理抵债资产。
一方面拍卖时要注意加大宣传力度、提高拍卖会知名度、扩大受卖人范围，从而增大拍卖物的竞买力，提高拍卖物价格。另一方面变卖方式要灵活，可采取：一是即时变卖。对于那些极易变质、贬值、灭失的抵债资产要千方百计及时变卖，不应坐失良机。二是添附后再卖。对于添附后可大大增加原有抵债物价值和使用价值的抵债资产，可添附后再卖。三是化整为零或化零为整后再卖。对于那些整、零变卖价格有巨大悬殊或难、易有重大差别的资产，可将其化整为零或化零为整后再卖。
最后，政府及有关部门应给予支持
从而提高银行变现能力。政府及有关部门应加强协调，简化办事程序，为银行处置抵债资产办理相关证、照及过户手续提供方便，并适当减免银行处置以物抵债资产的有关费用。税务部门应在一定期限内适当减免银行的营业税和所得税，使各银行能集中有限资源化解由于处置抵债资产而造成的损失。
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