司法实务中如何认定形迹可疑型自首

司法实务中如何认定“形迹可疑”型自首

【基本案情】

年10月25日13时许，全州县公安局民警在全州县全州镇世昌大酒店例行检查时，被告人陈某在该酒店大厅因形迹可疑被带回全州县公安局城北派出所审查。公安局民警从陈某身上查获用透明塑料封口袋包装好的白色晶状可疑物8包及装有白色粉末的咖啡色玻璃瓶1 个。经当面称量，从被告人陈基身上缴获的白色晶状物8包及白色粉末净重68.73克。经采用甲基安非他明试剂盒检测方法，被告人陈杰现场尿样检测呈阳性。

经鉴定，被缴获的白色粉末中均检出甲基苯丙胺。公安局民警对被告人陈某进行讯问时，被告人陈某交代其被缴获的毒品是通过赵某某与马某联系并从马某处购买的，并提供了赵某某、马某的住址和电话联系方式。但经公安机关查证，未能查获到赵某某、马某。一审法院根据审理查明的事实，认为被告人陈某不具有自首情节，综合本案被告人的犯罪事实，犯罪性质，犯罪情节等，遂依法做出判决。

司法实务中如何认定“形迹可疑”型自首

【分岐】

上述案例中，被告人陈某因形迹可疑被抓获后如实交代了其犯罪事实是否属于自首问题，司法实践中主要有以下两种意见：

第一种意见认为：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，仅因形迹可疑被公安机关发现后如实交代了犯罪事实，应认定为自首。

第二种意见认为：如果侦查机关掌握了一定线索，即使犯罪嫌疑人如实交代也不能视为自动投案，进而不能认定自首。

【评析】

当前刑事司法实践中，自首适用相当普遍，自首也是司法实践较为常见、非常复杂、争议较大的问题。

所谓“形迹可疑”，是指最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，视为自首。

笔者同意第二种意见，本案中的被告人陈某不具有自动投案的条件，故不能认定被告人陈某有自首情节。理由如下：

因为自首体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留存社会上继续犯罪，另一方面也有利于节约司法资源，实现司法的经济性。因此，根据自首的立法精神，对于“仅因形迹可疑”的自首(以下简称“形迹可疑型自首”)认定问题，应当从以下两个方面来把握：一是“罪行尚未被司法机关发觉”是形迹可疑型自首的前提。“罪行尚未被司法机关发觉”，既包括犯罪事实尚未被发觉，也包括犯罪人尚未发觉。二是应明确形迹可疑人不同于犯罪嫌疑人。

形迹可疑者并不是说司法机关对其没有任何证据，否则也就无所谓“形迹可疑”，而是说此时所了解的证据尚无法证明形迹可疑人就是犯罪人，仅依赖此证据尚不足将其同具体的犯罪事实有机联系起来。《现代汉语词典》中，形迹是指“举动和神色”，从词语的本义讲，形迹可疑是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。

根据2010年12月27日，最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第一条第二款之规定，仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案;若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代，有关部门仍可掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人有具有实质意义，一般不能认定为自动投案。

综上所述，“形迹可疑”型的自首，认定中关键把握两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的相关证据或线索;二是行为人当时不如实交待是否能自圆其说、能否做出合理解释。

本案中被告人陈某虽因形迹可疑被抓获后如实交代了犯罪事实，但公安民警从其身上缴获了毒品，被告人陈某对此不能做出合理解释，根据《意见》第一条第二款之规定，不能认定被告人陈某为自动投案，故不能认定被告人是“形迹可疑”型自首。一审法院对被告人陈某自首的认定问题，把握准确，体现了刑事审判的公平正义。

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自首的法律认定：

“自动投案”

1.1自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

1.2犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

1.3并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

1.4犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

如实供述罪行

2.1如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

2.2犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

2.3共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

2.4犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

特别自首

3.1根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯。

3.2被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

未掌握罪行

4.1所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。

4.2从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。

4.3“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。

已掌握罪行

5.1“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。

5.2根据我国刑事诉讼法第12条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”。是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。

5.3人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。

其他罪行

6.1最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。倘若如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，则对主动交待的其他罪行不认定为自首，以坦白论。只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行，才以自首论。

6.2虽然，如果犯罪分子供述了司法机关“还未掌握”的“同种罪行”，反而会加重其处罚，但是《刑法》第67条第2款对“其他罪行”是否包括同种罪行，在立法上并未作限制，这引发了理论界和实物界对最高人民法院上述限制性解释的广泛质疑。很多学者认为，“其他罪行”，既包括与被指控的犯罪性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。(注：尽管质疑者的某些观点不无道理，但最高人民法院的这一司法解释尚现行有效，司法机关应当严格遵照执行。)

6.3“其他罪行”只能是不同种类罪行，不能是同种类罪行。如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名中的不同罪名，如行为人因出售假币罪被司法机关采取强制措施后，主动向司法机关交待了运输假币的犯罪事实，尽管司法机关对其运输假币罪不掌握，但对行为人运输假币罪仍不能认定为准自首。

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