在破产程序中担保物权的正当性与合理限制

在破产程序中担保物权的正当性与合理限制：

一、担保物权的正当性

(一)担保物权给债权人带来的收益

在现代经济交往中，市场信息的不对称性往往会增加借贷风险。与以自身信誉或者高额利息作为“担保”的借贷相比(大企业与中、小企业的情况不同，大企业的信誉度和资产规模一般比中、小企业的高，更容易获得贷款)，出借人更愿意将自己资本投向那些有实物设定抵押的借贷中去，以保障在债券到期时，即使债务人无力偿还债务，自己的债权也不至于完全灭失。

1、保证债务的如约履行

在市场发达、交易频繁的现在，出借人在设定借贷时，一般不能完全清楚借款人的还款能力和意愿，同时也无法肯定地把握债务到期时的风险和回报。基于此种市场的不确定性和对借款人的不信任，出借人要求借款人提供除信誉、利息以外的担保是很有必要的。即使是在可能的风险变为现实之后，债权人仍然能够通过行使担保权，使自己的权利得到很好地保护。

2、降低债权人的监督成本

公司法的规定了公司法人人格的独立和有限责任承担的基本制度。在实践中，公司为了利益最大化，通常会选择让债权人来承担自己在经营过程中的风险，而不是公司股东或是公司本身。私自转移公司财产或是将财产孤注一掷投资高风险项目的现象屡见不鲜(此中由“公司人格否认”制度保护的部分在所不论)。债权人为了保障自己权益的安全性，需要对债务人的不当行为进行监督。实践中，债权人并不产生于公司内部，他们可能不具备相应监督能力、不能完全掌握公司经营信息，这样的监督是有限的。所以，对债权人最简单、最直接的保护自己权利的方法就是以债务人拥有的物作为担保，保障日后债的履行。

3、降低债权行使成本

实践中，到期债权的行使往往依赖于漫长的诉讼。而在设定了担保的合同中，债权人可以完全避开如此冗长的程序，直接实现自己的权利。

(二)担保物权给债务人带来的收益

在经济不景气的环境中，债权人在有担保的条件下可能会降低对利息的要求，使债务人更容易获得借款，反之，在经济繁荣时期，债权人可能会要求更多的利息，一方面为了更多的收益;另一方面也是为了用之来抵消无担保的风险(这并不是绝对的，只是一种可能性。利息多少取决于经济环境、企业信誉、负债情况等诸多因素)。获得借款的途径主要有：银行贷款、民间借贷。

在稳定的经济环境下，大企业由于有良好的信誉，通常可以无需担保，或者以少量担保就能获得银行的贷款。但这种幸事对于中、小企业而言却无福消受。且当企业面临破产窘境时，他们的所有者根据公司法的相关制度来免除自己的责任。债权人在提供贷款时必然会顾虑到这一点，在经济不景气的条件下，他们可能会付出更多的代价才能获得贷款。但一旦他们获得贷款，他们就有能力和动力选择风险和收益相对较高的的项目。当市场中数量最多的中、小企业充满动力和活力时，整个市场也精神焕发，对于整个社会的发展是极其有利的。

二、我国破产法关于担保物权制度限制的价值冲突

“物权高于债权”是早在罗马法时期就确立起来的一般原则。“物权高于债权”作为民法的基本原则强调的是物权所有人及于物的支配力，它对权利人的限制最小，并且鼓励权利人充分行使自己的权力，让自己的利益最大化。而且“私权利神圣不可侵犯”的法律理念也鼓励人们积极主张自己的权利。

相比于物权制度，破产法的历史要短得多。且早期的破产法的价值理念基本为尽快了结债权债务，以私权利为本位，破产法并不限制担保物权的行使。让债权人的债务得到较充分的保护。这种调节利益的方式更倾向于社会达尔文主义的优胜劣汰，虽然带有残酷的血气，但能让最具活力的经济体生存下来，但这对于市场经济发展的早期是有利的工具。然而现代社会经济交往繁多，交易关系也日趋复杂，交易形式也不再拘泥于简单交换，债权债务行为在这其中起到了至关重要的作用，活跃了市场，促进了社会经济的进步。

在债权债务关系上设立一个担保物权也保证交易的安全与稳定。随着经济的容量的增长，社会经济也朝着规模化、整体化、一体化方向发展，社会经济不再是一个个分散的经济体，而逐渐发展为一个有机的经济体，如若有一经济组织资金链崩溃、企业倒闭，就很可能波及其他经济组织，轻则暂时经济困难、产品滞销，重则引起爆发性连锁反应，企业成批地倒闭，致使大量依赖其生存的工人失业，对整个社会经济、和社会稳定造成极其恶劣的影响。可以说企业就好比这个经济体里的“多米诺骨牌”，“牵一发而动全身”。

企业一般是负债经营，这样既可以吸纳更多资本，扩大利润空间，在有限责任的法律保护下，一旦面临破产，股东只需以自己出资为限对债权人负责。这样就升高了债权人的投资风险，风险在于当企业破产时，破产财产是一定的，多数时候不能完全清偿所有债权人的债务。担保物权人可凭借担保合同获得优先清偿的资格。可当担保物权人的利益得到完全的保护后，其他非担保物权人的权利几乎得不到任何回报。且在企业破产时，担保物权人人数往往只是占所有债权人人数的一小部分，更多的人的权力得不到保护。

这也意味着，在破产程序中如果仍坚持“物权高于债权”、“私权利神圣不可侵犯”的话，就会带来更多混乱。有资者会顾虑企业经营的风险而畏首畏尾，企业会因得不到及时必要的借款而陷入绝境;在企业破产时，担保物权人也更倾向于选择破产清算，早日将破产财产变现，获得最大的利益，将企业完全推入深渊。所以早期破产法那种尽快了结债权债务的理念受到冲击，破产法转向兼顾社会利益，对担保物权提出了限制。

在破产法语境下，当私权利与公共利益冲突时，为了保障市场交易安全、维护经济的稳定，应当或者说不得不对担保物权进行合理限制。即是在不明显损害担保物权人的利益前提下使所有顺位的债权人都能得到公平的受偿。p副标题e

我国的现行破产法经过多年的酝酿，借鉴了国外的法律条文，形成了自己的破产法体系，但比较之下，仍存在诸多问题。

(一)只保护申报的债权

破产法第四十八条规定债权人应当在人民法院确定的债权申报期限年向管理人申报债权。也就是说破产程序开始时，在规定的期间不对债权进行申报就丧失了债权的保护，这里的债权包括已经登记了的担保物权。笔者认为，这是不合理的。尽管“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，但是对于在企业经营状况不了解的担保债权人来说，显然是不公平的。况且有的担保物权已经进行了登记，对企业是具有约束力的，不因未进行债权申报而丧失保护。

(二)债务人财产保全措施的不完全中止

我国《企业破产法》(以下简称破产法)第19条这样规定，“法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”担保物权人此时可以根据破产法的第59条和第61条参加债权人会议制定破产财产变价方案。但实际上，这并不意味着其在变现一事上有真正的投票权，原因在于破产法第64条规定，“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。”

在此，担保物权人并不占人数上的优势。虽然双方可以就变现协议进行协商，但如果谈判破裂，变现协议往往对担保物权人不利，他们更关心的只是自己的债权能否实现，这就使他们丧失追求担保物最大价值的动力。加之，破产法第109条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”可以理解为，破产宣告后担保物权人可以直接将担保物变价。有此依据，担保物权人往往会在和解或重整前就急忙行使自己的权利，这也极容易导致企业丧失“转让性重整”的可能，原因在于企业所提供的担保物往往都是最重要、最有价值的财产，如知识产权、土地厂房等。

(三)和解程序形同虚设

根据破产法，债务人申请，法院可以允许适用和解程序。但破产法第96条第2款又规定，“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日其可以行使权利。”和解程序设置的初衷就是为了让企业避免走入被清算的深渊，延期偿还债务，给企业一个喘息的机会。一旦担保物权人执意行使权利，如上所述的对企业最重要的资本都将被剥夺，这样一来，于企业、于其他债权人都会受到极大的损失。

(四)担保债权与重整

破产重整在破产法重视一项十分重要的制度，立法者也对其寄予了厚望。破产法在这方面也引进了外国破产法上的担保物权行使的“自动中止”。

第75条第1款的第1句作出了重整期间担保权的暂停行驶的规定，这条规定看上去似乎很合理，给破产人和其他债权人吃了颗定心丸，不必再担心企业的主要资产被担保物权人变现受偿。但是该规定没有写明重整期间是否可以溯及到破产人提出破产申请之日，如果不具有溯及力，那些具有优势的担保物权人仍可以在债权人会议讨论是否通过重整计划之时，先行提出担保物权的行使。而且该条文没有对担保物进行具体的区分，这就可能导致那些不是企业生产所必须的担保物也不能作价让担保权人实现权力。同时该条文的第二句又把给破产人和非担保物权人的保护推回到了原点，“担保物有损换或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”

此处的担保权暂时中止和解除借鉴了美国破产法的规定，但美国的自动终止的解除有两个必要的前提条件：

一是担保物缺少“充分保护”;

二是担保物价值与主债权价值相当且不是企业生产经营所必要的。

据美国破产法第361条，如果担保物有减损的可能，只要债务人有能力给担保物权人提供等价的补偿，自动中止就不会解除。关于第二点，举例来说，一个化工企业(工业污染致土地使用权有价值贬损的危险)将自己价值100万的土地使用权作了50万债权的担保，现在企业面临破产。按照美国破产法，此案是不能解除自动中止的。该土地使用权价值明显高于主债权价值，即使因污染导致价值减少，也不会完全低于主债权(这还要看市场行情和有关专家的评估)。且该土地对于担保物权人的期待价值并不及债务人的高，土地不过是担保物权人可以变现实现债权的手段，而对于债务人来说，土地是生产的必需。

按照我国破产法的字面理解，只要担保物有价值贬损的可能性，担保物权人就又恢复行使权利的机会。这样一来，企业失去了最重要的生存手段，破产重整的成功率大打折扣。

基于以上几点，笔者认为我国的破产法对有担保的债权给予了过多的保护甚至可以说是对担保物权人的偏袒。况且在多数情况下，要求企业在贷款时提供担保物的多为商业银行的金融机构，它们比一般出借人具有更多的专业知识和雄厚资本，如此悬殊的实力对比对其他债权人和债务人相当不利。很显然，这样的保护对于其公平清理债权、债务的立法宗旨[5]和现代破产法支持企业重整再建的原则来说是不合时宜的。

三、结合外国破产法的思考

在担保物权和破产两项相互竞争的制度之间，我国法律对担保物权人偏袒性的保护实际上是在鼓励担保物权人在企业破产时竭尽所能地瓜分企业既有财产，而忽略了企业更加长远的经营对市场的稳定平衡的价值。

(一)建立起完整意义自动中止

别除权是大陆法系上的概念，是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权, 而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。我国破产法也引进了这一概念，但是为了破产法更通俗易懂，别除权并没直接写入破产法，而是在破产法第109条中写道，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。”[6]这就使担保物权盘踞在破产程序里的核心依据(如前文所述，破产法的其他程序也充斥着这样的条文)。担保物权人可以随时发动这把尚方宝剑，夺走主要破产财产。导致和解或者重整计划搁浅。

而美国《统一商法典》和德国破产法均规定了担保物权的自动中止制度，担保物权人在第一次破财债权人大会召开之前均不能行使变现的权利。除非担保债权人有足够的证据证明自己的担保物权没有的到“充分的保护”、担保物与主债权价值相当且不是企业生产所必要的手段。或者如德国破产法上将担保物分为动产和不动产，动产在破产时应当立即由破产管理人变现，除非第一次债权人大会认为该动产担保物对企业整体转让或继续经营更有价值。不动产仍由第一次债权人大会决定其去留。

比较美德的破产法，都对担保物的变现和担保物权人的优先受偿有着极其严格的限制，除非有证据证明非立即变现担保物就会有价值贬损的危险，一般情况下，担保物权的形式都会受到自动中止的限制。为了使破产财产利益最大化，提高和解与重整的成功率，降低担保物权人直接变现的可能。

(二)在重整中增加担保物权人的参与动力

破产重整的主要目的是给予第二次生存的机会，使企业免于破产清算。破产程序重整计划是需要由债权人大会通过的(也有法院强制破产的)，破产法第64条规定，“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。”这似乎可以排除担保物权人对破产重整的干扰，实际上对担保物权的限制没有太多意义，担保物权人完全可以直接向破产管理人请求就特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿。

在美国破产法中担保物权人对重整程序的影响很小。债务人对破产财产进行自我管理，提出重整计划，但担保物权人无此权利。且破产管理的监督是由数额最大的前七位无担保债权人所组成的债权人委员会进行。[9]这样的限制使担保物权人不再有能力直接行使变现的权利，从而把更多的注意力转移到企业的重整中去。在德国破产法中，企业是否启动重整是由第一次债权人大会依债权性质分组讨论投票决定的。一旦重整计划通过，只要担保物在变价时，主债权和合理利息的到了优先受偿，或是“充分的保护”，这个重整就被认为是公平合理的。