用人单位用工的常见十大误区

用人单位用工的常见十大误区：

误区一、试用期内可以任意辞退员：

在试用期间，用人单位对于不满意的员工常常会以各种理由和方式任意炒职工鱿鱼，甚至有不少用人单位认为，在试用期内炒职工鱿鱼可以不需要任何理由，其实这种看法是错误的，根据《劳动法》等法律的规定，在试用期内辞退员工必须符合“在试用期间被证明不符合录用条件的”。即在试用期内用人单位如果要辞职员工必须具备员工不符合用人单位的录用条件而且用人单位还必须拿出足够的证据证明被辞退的员工不符合录用条件，否则属于违法辞退。员工可要求继续履行双方的劳动合同也可以要求用人单位依法承担违法解除劳动合同的相关赔偿责任。

误区二、员工提出辞职，须提前一个月通知用人单位：

在履行劳动合同中，用人单位经常会遇到员工突然提出辞职，搞得用人单位无法及时安排人员交接工作，影响了单位的正常运营，且常给单位造成不必要的损失，因此许多单位常要求员工如果提出辞职，必须提前一个月通知单位，否则不为其办理离职手续、不结算工资等以制约不守规的员工，最后反被员工以克扣工资等理由诉至司法机关要求解除劳动关系、支付解约补偿、工资及赔偿等。

根据法律规定员工提出辞职有以下三种情况：

1、即时解除，也就是随时通知解除

劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的，员工可以即时解除合同：

a、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

b、未及时足额支付劳动报酬的;

c、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

d、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

e、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

f、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

2、提前3天或30天解除

劳动合同法第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，只要员工不想干了，如果是在试用期内提前3天书面通知用人单位就可以单方解除劳动合同，在除试用期外的合同期内提前30天书面通知用人单位也可以单方解除劳动合同，无需与用人单位协商更无需用人单位批准而是员工的一项法定权利。

3、不用通知即可单方立即解除

a、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

b、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

因此，劳动者提出辞职并非都必须提前30天书面通知用人单位。

误区三、员工辞职需经用人单位批准：

有些用人单位认为员工在劳动合同期内如果要辞职须经单位同意方可办理离职手续，否则员工将构成违约行为，单位有权不批准其辞职，不为其办理离职手续。而实际上，根据劳动法、劳动合同法的规定，员工辞职是其所具有的一项法定权利而无须经用人单位批准。换句话说：只要员工依照法律规定提出辞职(如依照劳动合同法第三十七条、三十八条之规定)即可单方解除双方之间的劳动关系而无需用人单位批准。

误区四、只要是员工先提出的辞职，用人单位就不用支付经济补偿金：

用人单位往往认为如果员工先提出辞职的，就可以不用向其支付经济补偿金，因此用人单位对不想再用的员工常常利用各种手段迫使员工主动提出辞职申请，以达到不用向辞职员工支付经济补偿金的目的。

关于员工主动辞职，用人单位用不用支付经济补偿金?根据《劳动合同法》的相关规定，存在两种情况：

1、如果是非用人单位的原因，员工主动辞职的，用人单位可以不支付经济补偿金;

2、如果是由于用人单位的原因导致员工依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，则用人单位需要支付经济补偿金。

误区五、员工违约，单位可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理离职手续等手段来制裁员工

根据劳动合同法第九条、以及劳动部颁发的相关意见、批复均规定了“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”劳动合同法第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”劳动合同法第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系的转移手续。”

单位通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理离职手续等手段来制裁员工已经违反了法律规定，用人单位的行为可能因违法要承担由此行为给劳动者造成的损失进行赔偿，还可能因此依照劳动合同法第八十四条等规定遭受劳动行政部门的行政处罚。

误区六、劳动合同期满时劳动关系就自动终止：

实际上劳动合同期满并不代表劳动关系的终止。劳动合同到期后双方还有可能继续存在事实劳动关系，因为劳动关系存在着一定的连续性，在存续期间，双方存在着一种管理与被管理的关系。这种关系的结束，不可能自动结束的。它的结束必定要求一方做出明确的意思表示，劳动关系的结束涉及到很多方面，比如工资结算、社保关系、员工档案移交、工作交接、其他离职手续的办理等等。

根据《北京市劳动合同规定》第四十条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”因此，用人单位应在上述法定时限将是否续定劳动合同以书面的形式送达劳动者，让其签收并注明收到文件的日期，否则用人单位将按该规定第四十七条受惩罚：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。”另外根据“该规定”第四十五条：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年;劳动者在用人单位连续工作满10年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金;劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。”p副标题e

误区七、为了减少加班费用支出，与员工协商确定加班费的金额

1、根据法律规定：对于加班费用人单位与员工是不能协商确定的。劳动法第四十四条、北京市工资支付规定第十四条均有规定：用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资;

(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资;

(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。

北京市工资支付规定第十五条：“实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。”第十六条：“用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资;劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第(一)项的规定支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第(三)项的规定支付加班工资。”

2、对于计算加班费的工资基数双方在签订劳动合同时可以约定。《北京市工资支付规定》第四十四条：“根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定; (二)劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;(三)劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”按照该规定，职工加班费的基数必须由企业和职工协商来确定，否则应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

3、关于加班加点的工资的计算问题。在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按劳社部发[2008]3号 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定计算：“一、年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天，季工作日：250天÷4季=62.5天/季，月工作日：250天÷12月=20.83天/月，工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。

误区八：给员工出资培训，在劳动合同中约定服务期和违约金，同时约定试用期

劳动合同法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)的规定“用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。”

服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。但是当服务期与试用期重合时,应优先适用试用期的规定。因为在试用期间,劳动者享有对合同的任意解除权,这是劳动法赋予劳动者的特权,用人单位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否应当赔偿损失,根据劳动部办公厅规定,用人单位出资对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。试用期并非劳动合同必备条款。用人单位在签订劳动合同时如已约定试用期,在给员工出资培训时可让员工提前转正，以避免造成损失。

误区九、用“高薪”或者合同约定(员工自愿放弃)替代应缴纳的社会保险费

1、缴纳社保费用是用人单位的法定义务。用人单位不得以高薪或劳动合同的约定或员工自愿放弃缴纳社保费用来免除用人单位为职工缴纳社会保险费的法定义务，因为这些约定及行为违反了公司应为员工依法缴纳社会保险费的强制性法律义务，即使员工的个人原因不参加社会保险，也不可以免除用人单位的责任。

2、主要法律依据：劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

误区十、竞业限制补偿金随工资一起发放

根据劳动合同法的规定，用人单位可以与员工约定竞业限制条款，对于竞业限制应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，约定期限最长不得超过二年。依据规定，如果用人单位未依法给予劳动者经济补偿金的则双方约定的竞业限制条款无效，员工不用遵守竞业限制约定。因此，单位与员工约定了竞业限制补偿金随工资一起发放，违反了法律的强制性规定，最后即多付了工资还达不到约束员工的效果。

劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”