哪种情形下广告宣传单构成虚假宣传

哪种情形下广告宣传单构成虚假宣传?

【案情】

年11月，消费者廖某向某市Z区市场监管局举报，称该市A通信公司涉嫌虚假宣传。A公司在广告单上宣称自10月至12月底举办购机优惠活动，内容是：直降900元购iPhone6 plus，还送1000元话费，所送话费两年内按月划拨给消费者，月最低消费138元，且必须办理4G套餐，限制条件是必须2G或3G客户才能办理。廖某要求参与此项活动，却被告知：因其已于年9月办理“预存话费送话费”活动，故不能重复参与此优惠活动。廖某以A公司广告宣传单没有标明此限制条件构成虚假宣传为由，向Z区市场监管局举报。

经查，A公司的广告宣传单上确实未明确说明已参与其他优惠活动的消费者不能同时参与此次购机优惠活动。已有100多位消费者参与了此次购机优惠活动，且A公司要求所有消费者必须在其他优惠活动期满后才能办理本次购机优惠活动。

【分歧】

对此案件如何定性处理，执法人员有4种不同意见。

第一种意见认为，A公司在广告中没有注明不能重复参与优惠活动的限制条件，误导了消费者，其行为构成《广告法》第二十八条第二款第(五)项所指的以引人误解的内容误导消费者的虚假广告违法行为。

第二种意见认为，A公司的行为违反了《反不正当竞争法》第九条关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成作引人误解的虚假宣传的违法行为。

第三种意见认为，A公司违反了《消费者权益保护法》第八条第一款“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”和第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定，构成作引人误解的宣传的违法行为，侵犯了消费者的知情权。

第四种意见认为，A公司行为不构成违法。

【分析】

就第四种意见讨论，理由如下：

1、A公司主观上无违法故意。通信公司开展的各项优惠活动中，有些项目内容会重合，比如“购机送话费”“预存话费送话费”等。按照行业惯例或通常的理解，消费者不可以同时参与优惠项目内容有重合的优惠活动。事实上，同时参与两种优惠活动，并不一定对消费者有利，有时让消费者承担了更多的义务，但对应获得的利益没有增加。A公司的广告，本意是向消费者介绍其近期推出的优惠活动，吸引有意向者前来咨询、办理，其主观上没有误导消费者的故意。

2、广告不是合同，不能要求面面俱到。在本案中，A公司的广告并未构成完整的格式合同，叙述不够详尽之处，消费者可以要求A公司解释和说明。法律也没有要求经营者在广告中必须完整表述商品或服务的全部信息，事实上这也是不可能的，比如电视广告往往只有几秒，报纸广告只是寥寥数语。

3、《消费者权益保护法》第二十条关于经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当全面的规定，并不等同于经营者在广告宣传中向消费者提供有关商品或者服务的信息应当全面。经营者对消费者知情权的保障，贯穿于整个经营活动中，除广告外，还有其他多种途径可以对其提供的商品或服务信息作出更加具体、详细、全面的说明，以保障消费者权益。消费者不能要求仅依据广告就获得经营者有关商品或服务的所有信息。在本案中，A公司在廖某提出办理优惠活动时及时作出了进一步解释，并没有刻意隐瞒或误导其参与活动，A公司的行为并无违法之处。

4、在客观上，消费者不会因为A公司的广告行为遭受实际损害。对未参与购机优惠活动的消费者而言，该优惠活动包含的“利益”既不是法定权益，也不是双方约定的权益，A公司的广告行为不会损害消费者合法利益。

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虚假宣传行为要点：

主体

行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。

行为

上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。

结果

上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

主观方面

主观方面，广告经营者在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任;对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。