担保合同早于借款合同还有效吗
担保合同早于借款合同是否还有效的案例分析
事件起源
2007年起，祝某即与原告建立借款合同关系。2010年，祝某因前往武汉投资办厂向原告申请贷款75万元，并联系七位亲友为其提供担保。2010年5月，七位保证人以户为单位与原告签订《保证合同》，承诺为祝某的75万元借款 [主合同编号为(2010)第00305号]提供连带保证。6月23日，原告与祝某签订(2010)第0000 0305号《借款合同》后向其提供贷款70万元。保证合同签订后，原告与祝某仅建立70万元的借款合同关系，未形成其他借贷关系。诉讼中，七位保证人以从合同不应先于主合同签订、保证担保的主合同编号及主债权金额不一致、本案所涉保证合同与借款合同无关联为由，主张保证合同无效并要求免除保证责任。
法官判案
法院审理后认为,《保证合同》系《借款合同》的从合同不代表其必然附属于主合同成立后签订，关于主从合同的签约顺序并无法律明文规定。本案从合同早于主合同签订，符合“先联系担保后办理贷款”的银行担保贷款发放程序性习惯。保证合同系诺成性合同，七位保证人与原告所签《保证合同》意思表示真实且合法有效。首先，从保证合同的约定看，七位保证人出具《承诺书》明确约定“担保时间、金额、利率等以借款合同为准”，该约定符合保证合同的从属性特征;其次，从借款合同内容变动看，借款数额由磋商阶段的75万元降低到签约阶段的70万元，既未损害担保人利益，亦未加重其担保责任;再次，从保证合同与借款合同的对应点看，二份合同的签订时间均在2010年，二者分别记载的主合同编号第00305号与第0000 0305号仅有细微差别，且原告与祝某在当年只建立70万元的借款合同关系，可以推定二者构成主从合同关系。
法院依法认定本案所涉《借款合同》与《担保合同》虽未高度衔接，但确系关联合同，当事人应本着诚信原则全面履行合同义务。七位保证人收到法院深度辩法析理的判决书后，为其狡辩理由深感羞愧，当场表示服判息诉并将积极履行法律义务。
先于主债权生效时签订的担保合同是否有效时间
A银行为在中华人民共和国境内依法设立的一家商业银行。A银行为拓展业务，发展了名为“B卡”的业务模式。该模式内容为：A银行根据借款人的申请及A银行对借款人的调查，向借款人发放一张透支额度不等的B卡，同时借款人需提供有担保能力的担保人。
甲于年1月1日与A银行签订了《B卡申请合同》，向A银行申请一张额度为人民币10万元的B卡。随后，应A银行要求，甲提供了担保人乙，乙与A银行于年1月3日签订了《甲与A银行B卡业务担保合同》，对甲使用A银行B卡的行为进行担保，担保额度10万元，担保期限约定自主合同项下借款期限届满之次日起两年。年2月1日，A银行向甲邮寄了一张额度为5万元的B卡;年2月3日，甲将该卡激活，并将5万元提现，至今未还。
鉴于甲迟迟不能还款，A银行以甲为债务人、乙为担保人向人民法院起诉，主张甲返回借款，乙承担担保责任。诉讼中，乙以“签订担保合同时，主债权合同尚未生效，担保合同无效进行抗辩，主张不承担担保责任”。
该案争议焦点，可以归纳为：
一、甲与A银行《B卡申请合同》何时生效;
二、乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是否有效;
三、乙是否承担担保责任。
一、关于甲与A银行《B卡申请合同》何时生效
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第15条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。A银行向社会推出并宣传B卡的行为，意在希望社会公众向其申领B卡，A银行的行为为要约邀请。根据《合同法》第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示。甲向A银行申请B卡的行为，是向A银行发起的一个要约。A银行向甲发放额度为5万元的B卡的行为，由于对透支额度进行了变更，根据《合同法》第30条，属于合同的实质性变更，该行为属于新的要约。甲领取该卡并激活的行为是对新要约的承诺，此时，即年2月3日，甲与A银行《B卡申请合同》生效。
二、关于乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是否有效
合同成立与合同生效是两个法律概念。根据《合同法》第25条，合同成立是以承诺为要件。乙于年1月3日，对甲使用A银行B卡业务的行为自愿进行担保，A银行也以与乙签订担保合同的方式作出承诺，A银行与乙之间的担保合同于年1月3日成立。
合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。根据《中华人民共和国担保法》第5条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》是作为甲与A银行《B卡申请合同》的担保，是从合同，其生效时间应不能早于主合同。关于合同生效时间，虽然乙与A银行在《甲与A银行B卡业务担保合同》中没有约定，但应属附法定生效条件的合同。根据《合同法》第四十五条，附生效条件的合同，自条件成就时生效。虽A银行对为甲发放的B卡额度作出调整，但并未超出乙的担保范围，并未损害担保人乙的利益，且不存在合同无效的其他情形，故乙与A银行的担保合同应为有效合同。乙与A银行《甲与A银行B卡业务担保合同》应于年2月3日，甲与A银行《B卡申请合同》生效时生效。
三、关于乙是否承担担保责任
鉴于乙与A银行的《甲与A银行B卡业务担保合同》有效，同时目前尚未超过乙的担保期限。乙向A银行就甲使用B卡的行为作出担保，必然能够预见甲存在无法还款的可能性，其担保行为包含对甲拒不还款的行为的担保，所以乙应当依法承担担保责任。
综上，笔者认为，成立于主合同之前的担保合同，如果没有效力问题，应与主合同同时生效，这种类型的担保合同应属附法定生效条件的合同。
借款合同解除了担保合同还有效吗
所谓合同解除它仍是合同终止的一种原因，具体是指合同成立以后，在具备解除条件时，因当事人的意思表示而使合同关系自始消灭或想将来消灭的一种行为。那么主合同解除是否必然导致作为担保合同从合同的解除?并不尽然。
担保合同是在基础合同主合同的债权人与担保人之间订立的，以担保基础合同即主合同债权得以实现为目的，能明确当事人之间权利义务的协议。它是一种特殊的民事合同，因而它除具有普通民事合同的特征外，还具有普通民事合同所不具备的特殊性。担保合同系从属于主合同的从合同，在效力上相对于主合同具有相对独立性。按传统的保证，主合同无效或撤销时，保证合同也因之无效或撤销。
《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”据此，除非另有约定，主合同解除后，保证人仍要就债务人应当承担的民事责任承担保证责任，这无疑肯定了保证在效力上的相对独立性。《担保法》第5条还规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定实际赋予了当事人通过意思自治自愿协商约定担保合同性质的权利。保证合同毕竟不等同于主合同，它是在主合同之外单独设立的合同。基于“私法自治”和“契约自由”，保证需债权人与保证人意思表示一致和具备法定条件才能成立。从担保合同的目的上看，担保合同的目的在于确保主合同债务的履行和债权的实现，如果因主合同无效而使主合同约定的债务不复存在，那么作为从合同的担保合同也就失去了存在的意义。当主合同的债权债务关系因主合同的解除而在主合同当事人之间产生一种合同解除的附随义务即财产返还或损失赔偿。
《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。
可见，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
可见，合同的解除并非使合同归于消灭，仅是阻止其发生作用，《合同法》第九十七条规定表明，《合同法》认可合同的解除是向将来发生作用，即对尚未履行的终止履行;同时《合同法》承认合同的解除将产生溯及既往的效力，即已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。因此主合同解除后，主合同并非当然归于消灭，主合同当事人的责任仍然存在，即合同解除下的附随义务，对这种附随义务，合同双方应当履行。保证的设立就是担保主合同债务人的履约责任，我国最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”该条说明，如果因主合同的解除而不能免除主合同债务人的责任时，担保人仍应对该责任承担保证责任。同时笔者认为，《担保法解释》第9条第1款的规定是肯定了对担保人的追偿权，意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之地位，即担保人的责任最终向主合同债务人进行转嫁。