政府哪些部门能强制拆除违法建筑_违章建筑强制拆除的法定程序
能强制拆除违法建筑的政府部门
依据我国现行法律，拆除违法建筑将不予以拆迁补偿。因此，对违法建筑的认定查处也就格外重要。而对违法建筑的认定和查处权取决于违法建设行为成因。成因不同，执法主体也会不一样。针对不同的违法情形，拆迁律师总结，有权查处违法建设(建筑)的单位大致可以分为以下几类。
(一)县级以上地方人民政府土地行政主管部门——国土资源管理局
有权代表国家行使土地管理权，对违法占地建设行为享有查处权。存在《土地管理法》第七十四条、第七十六条和第七十七条规定的违法占地建设情形之一的，国土局可依法作出处罚决定，责令限期改正、治理、停止施工或责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。但拆迁律师提醒大家，国土局没有强拆权，不能自行强制拆除违法建筑和设施。当建设单位或者个人在诉讼期满不起诉又不自行拆除的，应该依据《土地管理法》第八十三条之规定，申请人民法院强制执行。
(二)县级以上地方人民政府城乡规划主管部门——城乡规划局
有权对城市规划区内违反规划建设行为和非法临时建设(建筑)进行查处。根据《城乡规划法》第六十四条和第六十六条规定，对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设以及非法临时建设(建筑)，可以结合具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除及没收实物或者违法收入等行政处罚。但当事人不按照处罚决定要求停止建设或拆除的，城乡规划局不能径行拆除，需要按照《城乡规划法》第六十八条的规定，向建设工程所在地县级以上地方人民政府提出申请，由县政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
(三)乡、镇人民政府
系乡、村庄规划区内违反规划建设的行为查处主体。按照《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。
(四)工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门——住房和城乡建设局(委)
对未依法办理施工许可手续进行建设的违法行为，有权按照《建筑法》第六十四条之规定，作出责令改正、停止施工及罚款等处罚决定。
有句俚语说得好，“冤有头，债有主”。我们要弄清楚是谁侵犯了我们的权益，找对行为主体，才能“有冤的抱冤，有仇的报仇”。采取合法手段，找到对的方法对的人，划破层层雾霾，冬日的阳光依旧温暖人心。
市城管执法局有权利强制拆除违法建筑吗
符合一定的条件时，行政机关对违法建筑有权强制拆除。根据行政强制法第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是，此处的行政机关究竟是哪些机关呢?
根据我国城乡规划法第68条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”可见，强制拆除的决定主体是城乡规划主管部门， 建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门具体实施强制拆除行为。
典型案例：
李某在自家屋外的空地上搭建了房屋，市城市管理行政执法局认为李某未取得建设工程规划许可证，是违法建筑，限李某在三十日内自行拆除违法建筑。李某不同意，但没有提起行政诉讼，也没有提起行政复议。市城管执法局向李某送达了催告履行通知书。李某仍然不履行行政处罚决定，市城管执法局遂作出强制执行决定，并张贴了公告，公告期满后，市城管执法局自行组织实施了强制拆除。
分析：
本案中，该市城市管理行政执法局自行强制拆除违法建筑的行为是违法的。因为法律并没有赋予政府工作部门强制拆除违法建筑的权力，即使县级以上人民政府责成政府工作部门强制拆除违法建筑，也只是受委托执行强制拆除而已。也就是说，拆除违法建筑的强制执行主体应为县级以上人民政府，未经县级以上人民政府同意，政府工作部门无权实施。
另外提醒大家的是，房屋征收中，违法建筑是不能获得补偿的。所以被征收入应当及时办理房产证，以免自己的房屋被认定为违法建筑，自己的权益遭受损失。
违章建筑的认定方法
违章建筑一词最早出现在1980年4月《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》这一国务院文件中，从1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》起，该等用词开始见于国务院的多部行政法规上。
从我国整个行政法律体系来看，在法律层面上，对违章建筑一词并未作明确界定;但基于行政效率等方面的考虑，我国土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空、港口、防震减灾、文物、园林、水等相关政府主管部门从不同的角度对于违章建筑作出了不同的界定规则。这些规则杂乱而无序，常常混淆了一般违章与严重违法之间的法律边界，成为行政机关背离依法行政原则超越职权甚至滥用职权作出损害行政相对人利益之具体行政行为的基础依据。《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则;对于物权的否定，依法的一般原理也应当法定，故目前对于违章建筑的界定尚属法律保留事项。
在拆迁征收领域，被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物，或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。对于该等违法建筑的界定，其依据的主要法律是《城乡规划法》和《土地管理法》。
现实中，诸多立法和执法人员习惯地将违章建筑与违法建筑混为一谈。为更好地区分违法建筑和违章建筑，有必要将违章建筑作狭义理解，即：所谓违章建筑，系指违反除法律、行政法规之外的行政规章和各种制度的规定而建造的建筑物;而对于违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物，我们则称之为违法建筑。
在拆迁征收领域中，违章建筑的类型主要有：
(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证，但未按批准范围、内容施工的;
(2)自建房，即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物;
(3)未经批准在包括承包地、宅基地在内的集体土地上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物，且该集体土地使用权系通过农民私自转让取得;
(4)占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物;
(5)未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等;
(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。
违章建筑的表现形式主要有：
(1)未经批准、无证建造且政府已出面制止，确属违章建筑的;
(2)相关法律出台前已建成的建筑物，不存在合法或者违法之说，法律出台后未办证，相关政府部门也未要求办证;
(3)确实无证、客观上属于违章建筑，但在建造过程中当事人主观上不知道是违法;
(4)当事人建成的建筑物系违章建筑，但政府亦违法，不给办证甚至连答复都不给;
(5)当事人建成的建筑物系违章建筑，但是政府默许;
(6)通过受让取得他人的违章建筑;
(7)棚户区;
(8)政府拆迁征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。
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政府可以实施强制拆迁吗
(一)对于违法建筑物、构筑物和设施县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府可以依法组织强拆;
(二)对于作出国有土地上房屋征收补偿决定的市、县级人民政府，经人民法院裁定准予组织强拆;
(三)依据《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”
(四)对于违法建筑物、构筑物和设施、在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、已作出征收补偿决定国有土地上的房屋经过司法诉讼，已产生法律效力的裁判文书，有管辖权的人民法院可以依法组织强拆。
除以上机关外，其他任何单位和个人都无权实施房屋强拆。
政府实施强制拆迁的法定程序
(一)依据《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
1、履行义务的期限;
2、履行义务的方式;
3、涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;
4、当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
(1)当事人的姓名或者名称、地址;
(2)强制执行的理由和依据;
(3)强制执行的方式和时间;
(4)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(5)行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”和第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”
(二) 依据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”和“第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”
(三) 依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”
(四) 依据《土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”和第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除;对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”
政府以违章建筑行政强拆的应对方法
由于历史和社会原因，我国居民房屋的规划、房屋所有权、土地使用权、准建审批方面大多手续不全，绝大多数居民房屋没有办理规划许可或建设许可证，在农村甚至很多地方连土地使用证等没有办理，这些问题的形成与政府执法是否规范到位是存在直接原因的，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等拆迁相关规定的原则和精神，因为历史和社会原因形成的手续不全的房屋不宜认定为违章建筑，但是在房屋拆迁中因为补偿标准达不成一致，地方政府为加快拆迁速度，给被拆迁户施加压力往往会利用被拆迁户建筑手续不全的问题，将其认定为违章建筑，然后由执法部门启动强拆，签协议则补偿，不签协议则按照违章建筑强制拆除不给任何补偿，很多被拆迁人的权益受到侵犯，如何解决这一难题?
由于缺乏明确的法律规定且认定权属于行政机关，被拆迁人往往无计可施大多选择了妥协，手续不全固然是居民房屋存在的问题，但政府为了加速拆迁所实施的违章建筑强拆也会存在很多违法问题，如果善于利用法律，则能够维护自己的权益，请几个典型的案例，希望能够对大家有所帮助。
附件：1、李xx诉xx国土资源局以“土地违法“强制拆除案
附件1：
xxx县人民法院
行政判决书
()xxx行初字第00006号
原告：李xx，男，1964年04年05日出生，汉族，干部，现住xxxx镇xx路xxx号，身份证号xxxxxxx。
委托代理人(特别授权代理人)：xxx事务所律师。
被告：xxx国土资源局，住所地xx县xx镇xx路xx号，组织机构代码743073xx---x，
法定代表人：xx，系局长。
法定代理人：xx，系该局工作人员。
委托代理人(特别授权代理人)：xxx，安徽xx律师事务所律师。
原告xxx系不服xx国土资源局(以下简称xx国土局)土地管理行政处罚决定一案，于年5月17日起诉。本院受理后，于5月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于年7月13日公开开庭审理了本案。原告xxx、委托代理人王卫洲及被告xx国土局的委托代理人江山、汪祁来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告xx国土局于年2月28日对xxx做出了歙国土罚字[]第005号行政处罚决定书(以下简称《决定书》)称：经查明，1999年2月你从郑村镇黎明村村委会转让土地面积322.05平方米(其中以郑村镇利民蔬菜服务公司名义报批的土地面积128平方米);2001年11月，你又从黎明村村村民吴贵清处转让土地约526平方米(其中吴贵清已办证面积64.2平方米)。土地转让后，你未依法办理土地转让审批手续，就擅自占用240.12平方米土地进行建设(建筑面积626.2平方米)，现状为三层。以上事实有屋基转让协议、询问笔录、现场勘测图及现场照片等相关证据佐证。你户占用土地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，本机关对你户作出如下行政处罚：1、责令退还非法占用的240.12平方米土地;2、没收在非法占用的240.12平方米土地上新建的626.16平方米建筑物。如不服本处罚决定，你户可在收到本处罚决定书之日起六十日内依法向xx人民政府或黄山市国土资源局申请复议，或者三个月内依法向xx人民法院起诉。逾期不申请复议又不起诉，也不履行行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。
被告于年5月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
证据1：组织机构代码证、立案审批表、黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件，证明被告具有查处的职权。
证据2：询问笔录(吴美阳、xxx、黄益岭)，证明原告在1999年、2001年先后购地、非法建房的事实。
证据3：xxx房屋图片，现场勘测记录、房屋分户图、证明原告占用土地建房的面积及结构。
证据4：xxx身份证，潭渡村委会证明，证明原告非郑村镇原黎明村冷水铺当地村民，亦未申请集体土地房屋建设。
证据5：xx郑村镇土地利用总体规划图，证明该片土地属于建设用地，但必须审批。
证据6：黎明村委会、吴贵清与xxx《屋基转让协议》证明原告占用土地是通过受让方是占用。
证据7：xx[1998]歙土字第012号建设用地批准书、歙国用(97)字第007号国有土地使用证，草契及相关票据(xxx提供)，证明原告从村委会受让的国有划拨土地，从吴贵清受让的部分土地为集体土地，本组证据证明不因原告缴纳契税就认为合法。
证据8：xx国土资源局证明，证明转让给原告的土地，其中国有划拨土地(94.01平方米与64.24平方米)未经有权机关批准。
证据9：调查报告、会审记录、证明作出行政处罚的全部程序。
证据10：土地行政处罚听证材料(听证告知书、送达回证、xxx委托律师身边材料、听证笔录等)，证明被告充分听取原告及律师意见。
证据11：延期办理案件请示、呈报表、案件会审记录、土地行政处罚决定书、送达回证、证明程序合法。
证据12：行政复议材料(行政复议通知书等材料)，证明黄山市国土局维持被告的处罚决定。
法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第43条、44条、76条等规定;
2、《xx省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第25条等规定;
3、《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》44条等规定;
4、《中华人民共和国行政处罚法》第42条等规定;
5、《国土资源部听证规定》的相关法规;
6、黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件。
原告xxx诉称：一、行政处罚适用法律错误，该条法律主要是规定任何单位建设必须使用国有土地并对使用集体土地的情形进行的限制，但是事实上原告进行建设使用的土地完全是国有土地，关于黎明蔬菜公司转让土地使用权是由政府按照当时的1988《土地管理法》第二十三条征用之后的国有土地;而吴贵清转让的土地使用权有《国有土地使用权证书》为证，都有国有土地使用权凭证均有xx国土资源局的印章，原告的行为并不违反该条法律的规定。二、被申请人将土地转让和非法用地予以混淆，对土地管理法理解是错误的。在本案处理过程中，申请人及代理人告知被申请人本《行政复议申请书》第一项理由之后，xx国土资源局改口称申请人违反土地管理法第四十三条内容为是没有“申请”用地，原告认为这种观点是将土地转让和申请用地审批混淆黎明蔬菜公司和吴贵清申请使用土地已经经过批准，故已经取得使用土地的权利，而xxx作为被转让者是基于转让行为获得土地使用权，不需要再次重复申请，xx国土资源局做土地管理部门应该了解土地使用权转让后被转让人是否需要再次申请办理用地审批。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》，取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。这两宗土地使用权转让由当事人签订书面协议，郑村镇法律服务所见证，并经郑村镇人民政府和xx人民政府批准登记并且缴纳了所有税费，这又存在什么样的违法?三、xx国土资源局的行为完全属于暴力逼迁，应当立即停止并追究直接责任人员和主管人员的法律责任。原告取得涉案土地使用权，至今已有十几年的时间，这么多年没有人问过xxx的土地使用权是合法还是否合法。本案的真实内幕为xx政府发布《关于实施丰乐河综合治理项目的通告》并开始对项目用地范围内进行征地拆迁，原告的土地使用权在用地范围内，征地拆迁办公室多次找xxx谈要求拆迁，并通过其所在单位强行将其公职停止要求回家签协议，由于政府没有合法审批手续且补偿标准极不合理原告及家属一直拒绝签字，政府部门开始启动了对其实施没收土地的行政处罚，以逼迫xxx同意拆迁，这实际是一种暴力逼迁的行为。针对这些违法征地拆迁的行为，中共中央和中央人民政府多次发次紧急通知予以禁止。四、xxx的建筑物按照拆迁政策属于合法建筑，不应当以违法来对待。1、按照xx丰乐河整治工程建筑物认定政策申请人的建筑物属于合法。2、该建筑物手续问题的形成有其特殊的社会和历史原因，不用当以违法建筑来对待。在 10年前当时的社会背景下，执法还不是特别规范，像原告这种情况已经是手续相对比较齐全的案例;而且这些转让都有政府和政府的法律服务所指导和同意，应当属于合法转让，如果存在瑕疵也是执法机关执法不到位等造成。而事实上在xx、在中国境内特别是郊区房屋土地使用手续不全是非常之多，可能很大一部分公民的房屋使用土地没有任何手续，这属于历史和社会原因造成。
综上所述，原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实、适用法律错误，行政处罚理由不能成立，违背国家政策，行政处罚目的非法，依法应予纠正。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请贵院体恤民意，支持原告的诉讼请求，撤销被告作出的歙国土罚字[]第005号土地行政处罚决定。
原告向本院提供了如下的证据：
证据1、xx国土资源局做出的歙国土罚字[]第005号《土地行政处罚决定书》，证明被诉具体行政行为存在。
证据2、行政复议决定书，证明被诉具体行政行为已经复议。
证据3、原告与黎明村委会、吴贵清签订的屋基转让协议及xx人民政府印发的草契、正契，见证书、建设用地批准书，证明原告拥有合法土地使用权。
证据4、原告部分房屋评估公示结果，证明原告的房屋已经评估，已被认定合法。
证据5、xx人民政府关于实施丰乐河综合治理项目的通告，证明本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。
证据6、xx丰乐河综合治理项目指挥部关于补偿安置方案有关问题调整意见的通知。
证据7、xx丰乐河综合治理项目违建物自拆处理办法。
证据8、关于丰乐河综合治理拆迁补偿安置方案。
证据9、xx国土局《对于北京市亿嘉律师事务所<关于xxx房屋拆迁案件拟实施行政处罚事项法律意见书>的答复》。
证据6至9，证明按照xx的政策，原告土地房屋属于合法，本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。
证据10，《致广大拆迁户朋友的一封信》，证明郑村镇政府已经对原告的房屋的合法性进行认定，原告房屋属于合法建筑。
被告xx国土资源局辩称：一、我局认定xxx非法占用240.12平方米土地的事实清楚。1、xxx于1999年2月15日从郑村原镇黎明村村委会转让土地 322.095平方米(地基94.01平方米、屋前坦180.29平方米、附属空地47.795平方米)，转让费1万元，其中：128平方米为从郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司1998年12月18日取得的建设用地，批准书编号为xx[1998]歙土字第012号，建设有效期为1998年2月至 2000年12月，用途为门市部;其余194.095平方米为农村建设用地。2、2001年11月15日从郑村镇黎明村村民吴贵清处转让土地256.23 平方米(地基64.24平方米、屋前坦142.35平方米、附属空地49.64平方米)，转让费9500元，其中：地基64.24平方米为吴贵清在 1997年1月14日取得国有建设用地“歙国用(97)字第007号面积153.68平方米”范围内，土地性质为国有划拨，用途为住宅;其余191.99 平方米为集体农用地，未经有权批准机关批准征收并转为建设用地。3、2001年xxx在上述土地范围内、未经依法批准，占用240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.24平方米、建设用地批准书记载的128平方米、以及47.88平方米土地集体农用地。二、我局作出责令退还非法占用240.12平方米土地及没收地上建筑物的行政处罚，适应法律正确。《土地管理法》第43条、国务院55号令《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、《xx省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第25条第三款，按上述规定及其相关规定，表明建设用地依法应办理审批手续，xxx未依法取得192.24平方米(128平方米+64.24平方米)建设用地使用权的情况下进行房屋建设，违反《土地管理法》第43条及其他规定;xxx未经批准在47.88平方米集体农用地上建设房屋，违反《土地管理法》第43条、第44条及其他相关规定。xxx取得240.12平方米(128平方米+64.24平方米+47.88平方米)土地未经依法批准，及占用土地240.12平方米建房未经依法批准，非法占用土地，我局依据《土地管理法》第76条规定作出行政处罚，适用法律正确。三、我局作出土地行政处罚程序合法。我局对xxx非法占用土地建设一案，通过立案程序、询问当事人及相关人员、现场调查勘测、收集相关的书证、土地行政处罚听证、集体合议等程序、最后做出歙国土字[]第005号土地行政处罚决定，行政处罚的程序合法。四、xxx所称“历史问题”依法不能成立。《中华人民共和国土地管理法》于1986年颁布，《xx省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》1987年颁布，为此，xxx占地建房时已有法可依，xxx未按相关规定用地建房就是违反法律规定，就不构成所谓的历史问题。综上，答辩人作出行政处罚的事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，请求人民法院依法维持答辩人作出的处罚决定。
对被告提供的证据，原告质证意见是：证据3、4、5、6、7、10、12，原告对真实性不持异议，本院予以确认。证据1，原告认为不能证明被告享有查处的法定职权，应由“三违办”查处，根据被告的立案呈批表，案件来源为上级交办，证明这是一种逼迁方式。本院认为，立案呈报表属于被告内部行政程序范畴，符合法律规定，应予以认定;组织机构代码证相当于单位的身份证，黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件系规范性文件，均应予以认定。证据2，原告提出，对吴美阳的询问无本人签字，应无效不予认可;对xxx的笔录无异议;黄益均无法证明是否本人签字。本院认为对吴美阳的询问笔录是由陈珠花签字的，不能证明是被询问人吴美阳的真实意思表示，故不予认定。对黄益均的询问笔录，原告无相反证据证明不是本人签字，本院应予认定;对xxx的询问笔录，原告不持异议，故予以认定。证据8，原告提出被告是当事人，出具的证明不能达到证明目的，本院认为被告作为土地管理部门，对其主观的事项，出具的证明有证明力，除非有相反的证据可以推翻，故应予以认定。证据9，原告提出认定事实不清，法律适用及认定建筑违法是不合法的。证据11，延期申请载明律师函建议而延期，证明非法逼迁;会议记录、处罚决定书认定事实、适用法律错误。证据9和证据11，本院认为，属内部程序文件，应予认定。
对原告提出的证据，被告的质证意见是：证据1、2、3、4、5、6、7、9，被告对其真实性无异议，但不同意原告的证明目的，本院认为这些证据具有真实性，故予以认定，证据8、10，被告提出与本案不仅有关联性，本院认为，该证据与本案的事实具有关联性，故应予以认定。
本院依职权调取的证据，xxx与xx离婚证登记审查表、离婚协议书、xx常住人口登记卡及身份证复印件。原告及被告对该证据均无异议，故予以认定。
经审理查明：1999年2月15日，xxx户与郑村镇原黎明村村委会(黎明村已并入郑村镇潭渡村)签订屋基转让协议，其中从黎明村村委会受让地基一块，面积 94.01平方米;屋前坦一个，面积180.29平方米;附属空地一块，面积47.795平方米，三处合计土地面积322.095平方米。在 322.095平方米的土地中，有128平方米土地为郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司于1998年12月18日取得的建设用地，其批准文号为xx [1998]歙国土字第012号，建设有效期为1998年12月至2000年12月，用途为门市部;其余194.095平方米为农村集体土地。该处转让费为现金人民币一万元。同年3月1日，双方办理草契;3月11日，xx郑村镇法律服务所出具了99年(见)字第04号《见证书》。同日，双方办理了xx人民政府印发的房屋正契。2001年11月15日，xxx与郑村镇黎明村村民吴贵清签订屋基转让协议，其从吴贵清处受让地基一块，面积49.64平方米;三处合计土地面积256.23平方米。在256.23平方米的土地中，有64.24平方米为吴贵清于1997年1月30日取得“歙国用(97)字第007号” 国有土地使用证153.68平方米范围内的国有建设用地，土地性质为划拨，用途为住宅;其余191.99平方米为集体农用地。该处转让费为9500元。当日双方办理了草契。当月27日，双方办理了xx人民政府正契。2001年xxx在上述土地范围内，未经依法批准，占用其中240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.16平方米。房屋占用240.12平方米土地，其中占用歙国用(97)字第007号国有土地使用证范围内的土地面积为64.24平方米、占用建设用地批准书记载面积为128平方米以及占用集体农用地47.88平方米。年在xx人民政府实施丰乐河综合治理项目中，曾对原告的部分财产作出评估，但未能达成拆迁安置补偿协议。年11月3日xx国土资源局对xxxxx非法占用土地的行为立案调查，11月 5日在对xxx询问时，其告知执法人员：座房屋的合法材料在前妻处，办过审批的。11月23日举行听证会，年2月28日作出行政处罚决定。在处理过程中xx国土资源局告知未原告享有陈述权和申辩权。xxx不服该处罚决定，向黄山市国土资源局提起行政复议，在黄山市国土资源局维持该行政处罚决定后，于年5月17日提起行政诉讼。
又查明，xxx与xx均系城镇居民，双方于1992年登记结婚，年9月27日再xx民政局登记离婚，同时约定：双方婚后所建房屋归xx所有，尚欠的债务30万元，由xx偿还。原告与xx婚后所建的房屋即指涉案的房屋。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，对本辖区范围内的土地违法行为进行查处，是被告的职权和义务。原告存在土地违法行为，被告对其进行查处是职责所在。原告与前妻在婚姻关系存续期间共同受让地基及附属土地，未经审批就兴建了房屋，因此被告应查清xx是否为共同违法行为人。原告与xx在离婚时，约定该房屋归红莲所有，因该房屋无合法产权证明，可以认定xx是该房屋的实际占有人和使用人，而被告作出的处罚结果与xx存在直接的、重大的利害关系，却未能依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定保障xx的各项权利。故此，被告既未能查清原告与xx离婚和房屋占有使用情况的事实，还未能保障xx享有的各项权利。所以被告作出的处罚决定认定事实不清，程序错误。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十一条、第三十二条的规定，告知当事人享有陈述权和申辩权是行政机关处处行政处罚必须履行的程序。在本案中，被告未能告知原告享有陈述权和申辩权，依据该法第四十一条“行政机关及其执法人员作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十三条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;......”的规定，被告所做的行政处罚决定依法不能成立。尽管该案符合听证的条件，被告已告知原告享有听证的权利，但是听证权与陈述权和申辩权不能等同，不能视为已告知当事人享有享有陈述权和申辩权，故被告在处理本案时程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项的规定，判决如下：
撤销xx省xx国土资源局于年2月28日作出的歙国土罚字[]第005号行政处罚决定。
本案诉讼费用50元，由被告负担。
如不服本判决，可在接到本判决之日十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提交副本，上诉于xx省黄山市中级人民法院。
审判长：xx
审判员：xx
审判员：xx
xx人民法院(章)
二○一二年七月三十日